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换言之，法不溯及既往并不是一项绝对原则。

换言之，《宪法》第51条既不能完全覆盖附带简单法律保留的基本权利的限制事由，也不足以用来限制那些仅附带限制方式保留、却未附带限制事由保留的基本权利。如果再次对比表达自由条款的生成史，也可推断制宪者为获得公开审判的权利以及选举权和被选举权设定法律保留并非无心之举，即在制宪者看来，不应因《宪法》第51条这一总的限制的存在而放弃为这些基本权利附加法律保留。

宪法文本确立了差异化法律保留的体系，包括简单法律保留、特别法律保留、无法律保留、内容形成保留以及财产权条款的特殊情形。值得说明的是，《宪法》第36条规定的宗教信仰自由虽然并未明文设置法律保留，但从该条第3款规定的不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动当中，也可以解释出限制事由保留的意味。除某些新增的基本权利附带了法律保留规定之外，五四宪法中某些基本权利条款附带法律保留的情形也基本得以沿袭。[24]参见刘政：《人民代表大会制度的历史足迹》，北京：中国民主法制出版社，2008年：第218—219页。同时，修改后的这一条款若要发挥最高法律效力，就必然要求立法机关制定的法律不得与公民基本权利的整体规范体系相抵触。

在限制事由和方式上皆附带了特别法律保留的通信秘密受限制可能性略大，其重要性次之。如果制宪者认为通信权与表达自由一样已经有专门的条文做了总的限制，那么制宪者便没有理由为通信权设定特别法律保留，而是本应像表达自由条款那样以无法律保留的形式加以规定，或者至少没有理由额外规定限制通信秘密的事由。近年来，愈来愈多的学者从各自所处部门法的内部视角对上述观点展开质疑。

[27]同前注[22]，陈爱娥文，第183-184页。前者如《民法典时效规定》关于英烈保护条款的溯及既往。在我国，《立法法》第104条但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外, 《刑法》第12条第1款但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法等但书规定都明确反映了这一点。进入专题： 法不溯及既往 法治国家 。

2.法不溯及既往独立存在的必要性虽然《宪法》第5条第1款、第5条第2款、第53条及第33条第3款之规定共同为法不溯及既往提供了规范依据，但是若该原则所发挥的功能无须上升到宪法层面，或者可以被法治国家原则中的其他子原则所涵盖，则其也不具有独立存在的必要性。2.次级法源作为信赖基础次级法源是与《立法法》明文规定的法律、行政法规等基础性法源相对的概念。

来源：《清华法学》2024年第1期。 姜秉曦，法学博士，南京大学法学院助理研究员。其中，公法主要调整国家高权对公民主观公权的干预，而私法则调整平等主体间的权利义务关系。[29]关于法不溯及既往的宪法教义学建构，其终极目标在于通过宪法解释，厘清该原则的规范内涵及具体审查基准，初步形成一个可以涵括不同法律关系、事实样态与价值诉求的教义学分析框架，以探究立法者在何种场景下得合宪地制定溯及既往的法规范，在何种场景下又必须确保法规范不溯及既往，从而推动宪法价值的实践调和，并实现法不溯及既往的体系化。

为此，国内学界不乏推动法不溯及既往入宪的主张，以确保立法权在时间效力维度也受到宪法的拘束。最值得关注的是重大公益保护。根据法治国家原则的功能二分，法的安定性属于形式法治国的范畴，旨在规范立法权并赋予法秩序以稳定的规范预期，难以涵盖法不溯及既往在实质法治领域所具有的权利保障功能。王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第26-37页。

一方面，对于某些受《立法法》调整的法规范，如程序法，通说往往认为其与公民的信赖利益无涉，难以作为信赖基础并适用法不溯及既往，而应遵循程序从新原则。若作为创制性解释，则其超出了条文原本的射程，实质上构成了对被解释法律的修改，具有准立法的性质，赋予其溯及力或有损于公民的信赖利益，故而应以不溯既往为原则。

[16]基于这条解释进路，法不溯及既往或可作为法治国家原则的子原则而被证立为我国的宪法原则。然而，法定刑较轻系逻辑判断与量化思维的结果，对于被告人而言只具有形式意义，并不能保证对被告人的宣告刑较轻，甚至可能出现依轻法而处重刑的结果。

在这一情形中，允许侄甥代位继承溯及适用并不会损害其他继承人既有的继承权利，只是增加了侄甥的继承利益，可谓对一方有利而不损及另一方的典型样态。[91]根据《宪法》第52条至第56条的规定，我国的公民基本义务既包括了精神意义上对国家的忠诚与服从，也包括了物质意义上兵役与纳税。例如，在赵庆聪人身损害赔偿案中，一审法院与二审法院对于《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（法释〔2001〕3号，已失效）是否具有溯及力的问题给出了截然相反的答案。[60]我国通过一系列司法解释明确了空白溯及的正当性，表明公民对于旧法漏洞的信赖不值得保护。根据《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释〔1997〕12号）第1条的规定，我国刑法采用法定刑标准说，规定作为刑法有利溯及的从轻原则是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。（一）信赖基础与法的辐射范围信赖基础指足以引起公民合理期待的各种公权力行为，既包括立法行为，也包括司法行为与行政行为。

同前注[2]，最高人民法院研究室编著书，第61页。此外，我国还存在不少预先设定施行期间的法规，公民对于此类规范的失效与变更也应具有预见性。

而后者时常会引发信赖表现发生于新法生效之前，持续到新法生效之后的特殊情形，亦即所谓的跨法行为。[36]在此背景下，不少诉讼法学者开始意识到程序性权利与利益的独立价值，并主张与当事人密切相关的程序规范不得溯及既往，如受案范围、管辖、实体性证据规则、违法所得没收程序、追诉时效等。

[31]不过，这一规定在实践中也引起了较大争议。四、法不溯及既往的宪法界限在我国的宪法秩序中，法不溯及既往是一项根植于公民信赖的相对原则。

基于此，公民在旧法被撤销前产生的信赖在一般情况下仍具有正当性。[14]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，李昊等校，北京大学出版社2022年版，第492页。[43]若作为应用性解释，则次级法源并未超出被解释法律条文的射程范围，不会影响公民的合理预期，无法单独构成信赖基础，赋予其一定的溯及力并无不妥。它的审查强度和审查基准与信赖利益本身的重要性及其受干预的程度、方式密切相关。

对于程序规范的时间效力问题，国内学界通常认为应当以从新为基本原则，承认程序法溯及既往的效力。根据法不溯及既往作为主观原则的本质，若法规范单纯调整公共利益，则其不应作为信赖基础受到法不溯及既往的拘束。

在此背景下，将法不溯及既往上升为宪法原则，充分发挥其统一规范立法权的功能，对于我国当前的法治国家建设无疑具有重大的宪法意义，且无法被法律适用的法不溯及既往所替代。近期学界关于《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪、危险驾驶罪的讨论即提出了这一问题。

其二，当公民对于法秩序的变更具有预见性时。[24]参见赵庆聪等诉青岗岭乡政府、青岗岭村民委员会人身损害赔偿案，云南省昭通地区中级人民法院（2002）民终字第62号民事判决书。

（二）有利溯及的审查基准有利溯及合宪性审查的核心，在于分析何谓有利。若公民对于旧法的信赖无法被正当化，则新法应被容许溯及既往。其中，改变溯及是指旧法已经有具体规则而新法也有规则并且修改了旧法规则的情形下，新法的溯及既往。[2]参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第28页。

（4）绝对不禁止溯及既往在当前研究中，不利溯及的合宪性审查通常只被划分为绝对禁止、原则禁止与例外禁止三个层次，[88]鲜有学者提及绝对不禁止的情形。通常，关于不利溯及的合宪性审查主要围绕证明新法干预公民信赖利益的正当性展开，其审查强度与基准也随着信赖利益受干预程度的变化而变化。

[29]同前注[8]，苏永钦文，第7页。其中，前者与法不溯及既往的规范目的相契合，具有内在正当性。

[17]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第182-187页。此种情形在税法领域尤为明显。

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